O procurador de Justiça Lenio Luis Streck ministrou, nesta segunda-feira, a palestra de abertura do X Seminário Internacional: Os Direitos Fundamentais no Estado Socioambiental. O evento ocorre até quarta-feira, na sede do Ministério Público gaúcho, e tem a participação de especialistas nacionais e internacionais. Doutor em Direito pela UFSC e Pós-Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Lisboa, Streck abordou o tema "Os direitos fundamentais entre o ativismo e a judicialização". Nesta terça-feira, ele concedeu uma rápida entrevista sobre o tema à AMP/RS. Confira o que diz o procurador.

AMP - Como se pode, sinteticamente, diferenciar "ativismo judicial" e "judicialização"?

Lenio Streck - Em um país como o Brasil, em que a Constituição estabeleceu um catálogo de direitos sociais que são também fundamentais (prestacionais), é inevitável que ocorra um acentuado grau de judicialização da política. Isto porque, em um país de modernidade tardia, ocorre um déficit de prestações sociais no plano das políticas públicas. Na medida em que o governo não as faz, a população corre ao judiciário. Pronto: tudo fica judicializado, desde o fornecimento de remédios à construção de escolas, oferta de vagas em escolas etc.

AMP - Onde entra a questão do ativismo?

Streck - Enquanto a judicialização é contingencial, o ativismo ocorre quando os juízes e tribunais se substituem ao legislador e ao poder Executivo fazendo juízos políticos e morais sobre a legislação e sobre o modo de administrar. O problema é que cada juiz faz o “seu próprio juízo político e moral”. O resultado é uma fragmentação de decisões. Assim, ao invés de os Governos elaborarem políticas públicas, acabam gastando energias para atender demandas ad hoc. E isso acaba sendo interessante para os governos, porque ao invés de concederem remédios e proporcionarem internamentos através de políticas para todos, eles fornecem advogados para que as pessoas ingressem com ações. E isso forma um círculo vicioso.

AMP - O senhor disse, na conferencia, que as sumulas vinculantes e a repercussão geral resultaram do ativismo. Por que?

Streck - O ativismo a La brasileira foi uma espécie de “estado de natureza”. Cada um tendo liberdade para decidir ao seu modo. Depois da Constituição, o que tivemos foi uma espécie de “farra interpretativa”. Jamais nos preocupamos com uma teoria da decisão, isto é, fazer uma teoria para ensinar como se faz uma decisão. Quando fizemos a Constituição, nunca pensamos que um dia teríamos as sumulas vinculantes e a repercussão geral. Todavia, como o sistema ficou absolutamente fragmentado, o “sistema” deu uma dura resposta. As sumulas são uma espécie de “adiantamento de sentido” ou uma “cautelar hermenêutica com efeito satisfativo”. Elas são aplicadas independentemente das peculiaridades do caso concreto. É uma espécie de retorno ao século XIX. Mas, uma advertência: conforme explico em meu livro Verdade e Consenso, as súmulas também não são “um mal em si”.

AMP - O senhor diz que só há seis hipóteses em que o juiz pode deixar de aplicar uma lei. Quais são elas?

Streck - Em tempos de democracia e Constituição compromissória, não tem sentido utilizar teorias axiologistas, isto é, teorias que se pretendem mais “inteligentes” que a Constituição. Assim, desenvolvi seis hipóteses em que o Judiciário (e isso serve para o Ministério Público) pode deixar de aplicar uma lei: a) quando a lei for inconstitucional, caso em que deixará de aplicá-la (controle difuso de constitucionalidade stricto sensu) ou a declarará inconstitucional mediante controle concentrado; b) quando for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias. Nesse caso, há que se ter cuidado com a questão constitucional, pois, v.g., a lex posterioris, que derroga a lex anterioris, pode ser inconstitucional, com o que as antinomias deixam de ser relevantes; c) quando aplicar a interpretação conforme à Constituição, ocasião em que se torna necessária uma adição de sentido ao artigo de lei para que haja plena conformidade da norma à Constituição. Neste caso, o texto de lei (entendido na sua “literalidade”) permanecerá intacto; o que muda é o seu sentido, alterado por intermédio de interpretação que o torne adequado a Constituição; d) quando aplicar a nulidade parcial sem redução de texto, pela qual permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada apenas a sua incidência, ou seja, ocorre a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinada(s) hipótese(s) de aplicação do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal. Assim, enquanto na interpretação conforme há uma adição de sentido, na nulidade parcial sem redução de texto ocorre uma abdução de sentido; e) quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto, ocasião em que a exclusão de uma palavra conduz à manutenção da constitucionalidade do dispositivo. f) quando for o caso de deixar de aplicar uma regra em face de um princípio, entendidos estes não como standards retóricos ou enunciados performativos.

AMP - E nos demais casos?

Streck - Fora dessas hipóteses, a lei deve ser cumprida. É o direito fundamental a uma decisão adequada a Constituição. Fico perplexo quando os juízes e promotores do Rio Grande do Sul se negam a cumprir, por exemplo, o art. 212 do Código de processo penal. Pior do que isso, quando se negam a cumprir, não colocam nenhuma justificativa. Apenas dizem que “assim como está é melhor” (sic). Ou que, como disse outro dia um jovem promotor em uma aula em um Curso de Preparação para Concursos, como a prova é destinada ao juiz, é melhor que ele mesmo vá atrás dessa prova. Sustentou sua tese na “busca da verdade real”. Sem considerar a algaravia que resulta do conceito de verdade real, que não resiste a meio minuto de filosofia, juízes e promotores esquecem uma coisa que eles mesmo pregam, quando interessa: “está na lei”. Ora, o “estar na lei” não deve ser utilizado de forma ad hoc. Quando interessa, confiamos na lei; quando não interessa, rejeitamos o texto legal. Ora, para rejeitar uma lei, necessitamos fazer um amplo raciocínio constitucional. Por isso, as seis hipóteses acima.

AMP -  O caso Raposa Serra do Sol (demarcação de terras indígenas em Roraima) pode ser considerado um exemplo (positivo) de ativismo judicial?

Streck - Sem dúvida que foi. Isso não é matéria para ser tratada pelo judiciário. Não se define o futuro das nações indígenas e tampouco o futuro da agricultura de um Estado da Federação através de uma decisão judicial. O que ocorreu é que o Poder Executivo ficou bastante confortável, deixando o desgaste, neste caso, para o STF.

 

AMP - Em que medida o ativismo judicial pode significar risco à estabilidade democrática - por impor uma prevalência do Poder Judiciário sobre os demais poderes do Estado?

Streck - Sempre corremos o risco de estarmos criando uma Juristocracia. Se no modelo de direito liberal (século XIX, modo simples) tinhamos a prevalência do legislativo e no estado social a prevalência do Executivo, nesta quadra, no auge do constitucionalismo compromissório, o Poder Judiciário cresceu sobremodo. E, mormente no Brasil, no vácuo do Poder Executivo e legislativo, acabou por tomar para si tarefas que não lhe dizem respeito. Por isso, temos que controlar as decisões judiciais. Democracia é controle. Como fazer isso? Com uma consistente teoria da decisão. Não se pode aceitar decisões mal fundamentadas ou fundamentadas na vontade individual de um membro do judiciário.

 

AMP - Como avalia a reação de lideranças parlamentares à postura mais ativista do judiciário brasileiro?

Streck - O projeto que está em gestação é inconstitucional. Não se pode voltar aos tempos da Constituição de 1937, em que o poder legislativo podia derrubar uma decisão do STF. O que tem de bom isso? O fator simbólico. Precisamos discutir os limites do ativismo e do decisionismo. Urgentemente. Todas as minhs obras, de alguns anos para cá, tratam disso.