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Provas ilícitas em processos de corrupção

Publicado em 07-11-2016

PROVAS ILÍCITAS EM PROCESSOS DE CORRUPÇÃO

Fábio Medina Osório*

Impressiona o grau de superficialidade que cerca o debate sobre o projeto das dez medidas contra a corrupção. Muitos acusam o Ministério Público, autor da proposta, de atacar direitos fundamentais sob o viés da legitimação das provas ilícitas. Trata-se de uma falácia.
Toda prova é ilícita se obtida em desacordo com o sistema jurídico, violando alguma lei, regra ou princípio. Mas há nulidades absolutas ou relativas, que se estendem a processos penais, cíveis ou administrativos.
O projeto das dez medidas questiona a amplitude desse conceito, devido à multiplicidade de graus de violação e de gravidade nas transgressões às normas legais.
Note-se que o projeto não exime agentes públicos de suas responsabilidades pela produção de provas ilícitas, mas busca explicitar normas que balizem a variação da gravidade da ilicitude que agrida direitos fundamentais.
Eis, portanto, uma primeira premissa: o projeto não defende, em hipótese alguma, o uso de provas obtidas ilegalmente. Apenas ressalva que existe uma deformação no conceito de "provas ilícitas", a ensejar uma enxurrada de nulidades sem fundamentos legítimos.
Defende, por isso, com suporte no direito norte-americano, que se possa relativizar a declaração de nulidade nos seguintes casos:
1) Quando não se constatar que a condenação será causada exclusivamente pelas provas ilícitas;
2) Quando importantes provas derivadas puderem ser obtidas de fonte independente da origem das provas ilícitas;
3) Quando houver caracterização de boa-fé de quem obteve a prova, assim entendida a circunstância que levou a autoridade a crer que a diligência estava legalmente amparada, pois a ilicitude da prova guarda relação também com elemento subjetivo da conduta do agente, em determinados casos;
4) Quando a causa for remota, atenuada ou descontaminada; se houver decorrido muito tempo entre a violação da garantia e a obtenção da prova, tornando remota a relação de dependência ou consequência; ou quando fato posterior a houver descontaminado -por exemplo, o investigado resolve se tornar colaborador;
5) Quando se fizer presente a contraprova, ou seja, quando a prova for utilizada pela acusação para refutar álibi, contradizer fato inverídico argumentado pela defesa ou demonstrar a falsidade ou inidoneidade dessa prova produzida, não podendo, contudo, servir para demonstrar culpa ou agravar a pena;
6) Quando as provas ilícitas se destinarem a comprovar a inocência do acusado ou reduzir-lhe a pena, evitando que um inocente seja condenado ou réu fique mais tempo preso do que o devido;
7) Quando forem obtidas por quem, no exercício de suas atividades regulares, toma conhecimento do crime e o leva ao conhecimento das autoridades;
8) Quando forem obtidas por quem se encontre amparado por uma das causas que a lei penal classifica como excludente de ilicitude, tais como a legítima defesa, o exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal.
É falacioso o argumento de que o Ministério Público Federal, com esse projeto, estaria a pretender usar provas ilícitas nos processos.
Evidentemente que a proposta não transparece nada disso. É preciso boa-fé e lealdade nessa discussão pública, para que se possa travar um diálogo autêntico com a sociedade brasileira.

*FÁBIO MEDINA OSÓRIO, doutor em direito pela Universidad Complutense de Madri (Espanha), foi advogado-geral da União de maio a setembro de 2016